■解説

親子関係における法的紛争にどのように対応したらよいのか？
子どもをめぐる事案の増加・複雑化，そして解決が困難な状況を把握し，紛争解決に向けた考え方と実務の状況，具体的な方策を明快に解説！


はしがき
　親と子の関わりは，本来とても親密で愛情深いものです。しかし，親と子の関係性
がいったんゆがみ始めると，途方もなく残酷な虐待という事件をも生んでしまいます。
親と子の関係性が多様化している今日的状況においては，親自身の主観的な権利意識
だけでなく，社会における客観的な人権意識，特に子どもの独立した人格に対する配
慮が必要になってくると思います。
　もともと親が子どもをしつけることは，将来子どもが独立して生活していくうえに
必要なことであり，子どもの利益のために不可欠なことです。児童虐待は，子どもの
しつけのために行われているとは到底言えませんが，児童虐待が発覚した場合，「子
どもをしつけて何が悪いのか」という虐待親からの反論がなされます。そうした場合
に，適法なしつけと違法な虐待のどこが違うのかという問いに答えることはそう簡単
なことではありません。
　そうだとすれば，親と子の関係性については，しつけについて高度の自律性がある
ことを尊重しつつも，子どもの人格に対する配慮のためには，その関係性自体に一定
の開放性・透明性を備えさせておく必要があると思います。私たちは，悲惨な児童虐
待事件を繰り返してはならないという決意から，親子関係の法的な考え方や虐待発覚
後の早期対応のあり方を問い直していかなければなりません。
　平成時代における親子法の動向にはめざましいものがありました。具体的には，
1994（平成6）年には子どもの権利条約が批准され，2000（平成12）年には児童虐待防
止法が成立し，2011（平成23）年には親権法が改正され，親権停止制度などが創設さ
れました。これらの動向は，子どもの主体性を肯定して，子どもの人格に対する最大
限の配慮を行うものであったと評価できると思います。なお，民法の親権制度につい
ては，親の視点から，離婚後も父母の共同親権であるべきだとする法改正案が議員立
法として提案されています。
　2018（平成30）年には，人事訴訟・家事事件に関する国際裁判管轄法制が明文化さ
れました。2019（令和元）年には，児童虐待に対応するためとして特別養子制度の法
改正が行われましたし，ハーグ条約実施法や民事執行法の改正によって子の引渡しに
関する強制執行の方法も見直されました。そして，今後も懲戒権規定を見直すことが
検討されています。また，法務省は，離婚後の選択的共同親権制度の導入に向けた本
格的な検討を開始したと言われています。ただし，近年の子どもに関する法制度の改
正が子どもの人格に対する配慮として十分かというと，疑問も残る内容になっていな
いか再検討の必要があると思います。
　本書では，子の親権，子の監護と引渡し，子との面会交流という3つの側面から，
Q&Aを作成してみました。筆者は，明治大学専門職大学院法務研究科（法科大学院）
で開設当初から民法（家族法講義を含みます。）を担当している専任教授であり，
また，家族をめぐるさまざまな法的紛争に対応してきた弁護士でもあります。今年は，
筆者にとって，弁護士となって30年，専任教授となって15年，という節目の年です。
本書では，法律家の視点から見た親子関係のあり方に対する考え方を書いています。
親子関係における法的紛争で困っている方々にとって，本書が少しでも参考になれば
幸いです。
　本書が出来上がるに当たっては，前著『介護事故の法律相談』に引き続いて，株式
会社青林書院編集部の長島晴美氏のお世話になりました。長島氏には，本書の不十分
な点を修正していただきました。感謝申し上げます。
2019年9月
平田　厚

執筆者
平田　厚:明治大学専門職大学院法務研究科教授／弁護士

■書籍内容

第1章　子の親権
Q1親権の意味と本質
　親権とは親の権利を縮めて表現した語句のように見えるのですが，民法を見ると，
権利を有し義務を負うと書いてあります。親権とはどのような意味をもつ概念なので
　しょうか。
Q2親権と未成年後見
　親権と未成年後見はどこが違うのでしょうか。
Q3婚姻中の親権者──共同親権
　親＝親権者ではないのだとすると，父母が結婚しているときの未成年の子どもに対す
　る親権者は誰になるのでしょうか。
Q4単独親権者の決定──非婚の場合
　私は，婚姻関係にない女性との間で子どもをもうけました。その子は，嫡出でない子
　どもになってしまいますが，私も親としての責任を果たすためその子どもを認知して
　います。このような場合に，その子どもの親権者は誰になるのでしょうか。私がその
　子どものために親権を行使することは可能なのでしょうか。
Q5単独親権者の決定──離婚の場合
　離婚した場合には，未成年の子どもの親権者は父母のどちらか一方になってしまうの
　でしょうか。父母の共同親権が続いたほうが離婚後の子どもとの面会交流もスムーズ
　にいくように思いますが，離婚後も共同親権ではいけないのでしょうか。
Q6親権者の決定基準
　離婚するにあたって，幼い子どもの親権者をどちらにするかで話がまとまっていませ
　ん。私は父親でフルタイムの仕事をもっていますが，私も仕事から帰れば子どもの日
　常的な世話をしてきましたし，私がいない時間は私の父母の協力も得られるので，子
　どもの監護教育条件について母親に劣っているとは思いません。それにもかかわらず，
　子どもが幼い場合の親権者は母親優先だと聞いたのですが，私が子どもの親権者にな
　るのは無理なのでしょうか。
Q7親権者の決定手続
　離婚するにあたって，未成年の子どもがいる場合，親権者は単独親権者になるようで
　すが，どのような手続で決まることになるのでしょうか。
Q8一方から他方への親権者の変更
　家庭裁判所の審判によって親権者を定めた場合，その後の事情の変化によって，親権
　者を変更することはあり得るのでしょうか。例えば，離婚の際に審判に基づいて父が
　親権者に指定されたのですが，父が交通事故で死亡してしまった場合には，母である
　私が代わって親権者になるのでしょうか。それとも子どもに未成年後見人が選任され
　ることになるのでしょうか。
Q9共同親権から単独親権への変更
　離婚の際に母を子どもの親権者に指定したのですが，母が再婚して再婚相手と子ども
　とが養子縁組をしたそうです。ところが養父となった再婚相手が子どもを虐待してい
　るという通報があったようなので，父である私は，急いで子どもの親権者を私に変更
　し，子どもを私が引き取りたいと思っています。そのような手続は可能でしょうか。
Q10親権者の変更手続
　離婚の際に父親を親権者に指定したのですが，面会交流の際に，子どもは，父親が再
　婚することになり，自分に対する興味を失って自分のことを考えてくれなくなったと
　話しています。いったん父親を親権者と指定した以上，私への変更はできないのでし
　ょうか。
Q11親権の内容
　親権については，親の権利というより，親責任という考え方が広まっていると聞きま
　した。しかし，親責任をまっとうするためには，子どものために様々な権限を行使し
　なければならないのではないかとも思います。そうすると，親権者は，どのような権
　限を親権として行使できることになるのでしょうか。
Q12親権の濫用
　親権者が子どもの財産管理を行うにあたって，自分の愛人のために子どもの財産を使
　い込んだ場合には，子どもはその代理行為の効果が自分に及ぶことを否定できなくな
　るのでしょうか。少なくとも親権者と相手方とが共謀して濫用行為を働いた場合には，
　子どもを保護すべきだと思うのですが，民法はどのように定めているのでしょうか。
Q13親権と利益相反行為
　親権者は，子どもの財産管理について，包括的な代理権を有していると聞きました。
　親権者が自分の借金のために子どものもっている財産に抵当権を設定することもでき
　てしまうのでしょうか。
Q14親権の喪失・親権の停止
　近所の奥さんは，離婚して子どもの親権者になっているようですが，夜中に子どもに
　折檻をしているようで，深夜に子どもが泣き叫んでいます。近所の誰かが児童相談所
　に通報したようなのですが，「子どもをしつけるのに余計な口出しをするな！　お前
　が子どもの責任を取るのか！」と抵抗しているようです。子どもが亡くなるようなこ
　とがあってはいけないと思うのですが，奥さんが親権者である以上，どうしようもな
　いのでしょうか。
Q15親権に関する準拠法
　国際的な結婚も離婚も増えていると思いますが，親権者の決定に関しては，どのよう
　な法の適用になるのでしょうか。父・母・子どもの国籍がそれぞれ異なっている場合
　には，どこの国の法律が適用されることになるのでしょうか。
Q16親権に関する紛争の管轄
　子どもの親権に関する紛争については，どこの裁判所で取り扱ってもらえるのでしょ
　うか。離婚の際の親権者指定については，どこの裁判所で取り扱ってもらえるのでし
　ょうか。
Q17親権に関する紛争の国際的な管轄
　国際的な結婚をし，離婚したのですが，子どもの親権については，どこの裁判所で取
　り扱ってもらえるのでしょうか。親権の喪失や親権者の指定などの事件ごとに，どこ
　の裁判所で取り扱ってもらえるかが違ってくるのでしょうか。

第2章　子の監護
Q18子の監護権の意味
　子どもの監護権という言葉を聞いたのですが，これは親権とは違うものなのでしょう
　か。親権と監護権とが違うものだとすると，親権者と監護権者を別々にすることによ
　って，離婚後の共同監護が図れるように思うのですが，問題があるのでしょうか。
Q19子の監護者の指定
　親権者がいる場合，子どもの監護者は特に必要ないと思います。子どもの監護者を指
　定しなければならない場合とは，どのような場合なのでしょうか。
Q20子の監護に関する処分
　民法766条は，子どもの監護に関する事項について，父母が協議できないときは，家庭
　裁判所が子どもの監護に関する処分をすることができると定めているようですが，この
　子どもの監護に関する処分には，どのような処分が含まれるのでしょうか。
Q21子の引渡請求の法的意味
　子どもが連れ去られたときには，「子どもを返してー」と叫んだりしますが，子どもを
　返せという法的な権利が定められているのでしょうか。親が子どもを返せといっても，
　子どもが帰るのは嫌だという場合にはどうなるのでしょうか。
Q22子の引渡請求の審判手続
　民法766条では，離婚後の子どもの監護に関する処分を家庭裁判所が命ずることができ
　ると定めているようですが，婚姻別居中であっても，この条文を類推適用して，子ども
　の引渡しの審判を申し立てることはできないでしょうか。また，そもそもこの処分に
　は，子どもの引渡しの処分も含まれるのでしょうか。
Q23子の引渡請求の保全処分
　DVに耐えられずに夫の下から逃げてきたのですが，子どもはまだ夫の下で生活していま
　す。しかし，私がいなくなってしまうと，夫の暴力が子どもに向かってしまうのではな
　いかと危惧しています。夫に対して子どもを引き渡せという保全処分を申し立てること
　はできないでしょうか。
Q24子の引渡請求の民事訴訟
　子どもが連れ去られてしまった場合に，一般の民事訴訟で子どもを引き渡せと請求する
　訴えを地方裁判所に提起することはできるのでしょうか。それとも，親権に関する訴え
　として，人事訴訟で子どもを引き渡せと請求する訴えを家庭裁判所に提起するのでしょ
　うか。
Q25子の引渡しと人身保護請求
　子どもの引渡しについては，人身保護法による場合には，簡易迅速かつ強力な手段とな
　ると聞きました。人身保護法による子どもの引渡しはどのような考え方に基づいている
　のでしょうか。また，どのような手続で行われるのでしょうか。
Q26人身保護請求判例の変遷
　人身保護請求については，最高裁の判例が変遷してきたと書かれているのですが，どの
　ように変わってきたのでしょうか。
Q27子の引渡しの強制執行
　子どもの引渡しについて裁判所が命令しているにもかかわらず，離婚した父親が子ども
　をこちらに渡してくれません。裁判所の決定等に基づいて強制執行したいと思うのです
　が，子どもの引渡しについての強制執行はどうなるのでしょうか。
Q28国際的な子の引渡請求権
　国境を越えて子どもが連れ去られたときには，子どもが連れ去られた先の国に対して，
　子どもを返還するよう求めることができるようになったと聞いたのですが，どのような
　場合であれば可能なのでしょうか。また，子どもを連れ去った者が任意に子どもを返還
　しない場合には，特別な強制執行の手続が定められているのでしょうか。
Q29国際的な子の引渡請求手続
　ハーグ条約の国内での実施法では，どのような手続が定められているのでしょうか。
Q30国際的な子の引渡しの強制執行
　国際的な子どもの引渡しに関するハーグ条約は，国内における実施法を制定したにもか
　かわらず，なかなか強制執行の実効性を確保できていないと聞きました。現在の強制執
　行の制度はどうなっているのでしょうか。
Q31子の監護に関する準拠法
　国際的な結婚をして，父母や子どもの国籍が異なる場合，子どもの監護に関する問題に
　関しては，どの国の法律が適用になるのでしょうか。
Q32子の監護に関する紛争の管轄
　妻と離婚協議中なのですが，妻が子どもを実家に連れ去ってしまったため，子どもの監
　護者の指定と子どもの引渡しを申し立てたいのですが，どこの裁判所に申し立てればよ
　いのでしょうか。
Q33子の監護に関する紛争の国際的な管轄
　国際的な結婚をし，妻と離婚の話合いをしているところなのですが，妻が子どもを自分
　の母国に連れ戻りたいと希望しています。私は，子どもと離れて暮らしたくないので，
　現段階で子どもの監護者として自分を指定してほしいと考えています。どこの裁判所で
　取り扱ってもらえるのでしょうか。

第3章　面会交流
Q34面会交流の権利性 
　離婚して未成年の子どもがいる場合，父か母のどちらかが親権者になると聞きましたが
　，離婚後に子どもを監護しないこととなった親は，子どもと面会したり交流したりする
　権利は認められるのでしょうか。
Q35別居中の面会交流
　私と妻は，現在離婚に向けての協議中です。妻は，私が仕事に出ているときに，3歳の
　子どもを連れて実家に戻りました。私は，子どもに会いたいのですが，妻や妻の父母は
　私が子どもに会うことを拒否しており，もう半年間ほど子どもに会っていません。私は
　妻や子どもに暴力を振るったりしたことはありませんし，離婚の原因も妻が私のことを
　尊敬できないということしか聞かされていません。それでも妻が拒否する限り，私は子
　どもに会うことはできないのでしょうか。
Q36離婚後の面会交流
　私と妻の間には，まだ2歳の子どもがいるのですが，妻と離婚するにあたって，今後の
　子どもの養育のことと子どもと会う機会を妻と話し合って決めたいと思っています。妻
　との話合いがうまくいかない場合にはどうしたらよいのでしょうか。
Q37面会交流と養育費の関係
　妻と離婚するにあたって，子どもとの面会交流のルールと養育費の分担義務に関する事
　項を協議して定めたのですが，養育費を値上げしろといってくるようになり，養育費を
　値上げしないと，もう子どもには会わせないとまでいうようになりました。私としても
　経済的に余裕があるわけではなく，そう簡単に養育費を値上げできる状況にはないので
　すが，養育費を値上げしないと子どもに会えなくなってしまうのでしょうか。
Q38面会交流ルールの一般的な定め方
　面会交流のルールを定めるには，どのようなことに注意すればよいのでしょうか。固定
　的に決めておいたほうがよいのか，それとも，緩やかに決めておいたほうがよいのか教
　えてください。
Q39面会交流と祖父母・きょうだい
　実際に子どもの監護を担ってきた祖父母等は，父母の死亡や離婚によって子どもの監護
　を担えなくなった後，子どもと面会交流することはできないのでしょうか。特に，母が
　死亡して父が再婚し，再婚相手とその子どもとが養子縁組をした場合など，母方の祖父
　母が子どもに会えなくなってしまうことも多いかと思います。そのような場合には，家
　庭裁判所に審判を申し立てることによって祖父母が子どもと面会交流することも認めて
　もらえるのでしょうか。
Q40面会交流と事情変更
　離婚するにあたって，未成年の子どもについて，面会交流のルールを協議して決めまし
　た。ところが相手方は，このときに決めたルール，特に時間に関するルールを守ろうと
　せず，子どもも時間的な約束を守ってもらえないことを嫌がっているようです。そのよ
　うな場合であっても，いったん決めたルールを変更したり，一時的に面会交流を禁止し
　たりすることはできないのでしょうか。
Q41面会交流の判断基準
　離婚した相手方から，子どもとの面会交流の申入れがなされた場合，必ず面会交流させ
　なければならないのでしょうか。ある裁判例では，「面会交流することは望ましいが，
　当面は面会交流を禁止する。」というような結論になったと聞いたことがあるのです
　が，面会交流を実施すべきかどうかの判断基準はどのようなものなのでしょうか。
Q42面会交流の禁止・制限１──子への虐待
　夫の暴力がひどかったために離婚したのですが，元夫は子どもとの面会交流を求めてき
　ています。元夫は子どもの見ている前で私に暴力を振るっていたので，子どもも元夫に
　恐怖感を抱いているのではないかと思います。現に元夫は，子どもの通っている保育園
　を訪れたりしているため，子どもはとても怖がっています。そのような場合であって
　も，元夫に子どもとの面会交流を認めなければならないのでしょうか。
Q43面会交流の禁止・制限２──連れ去りのおそれ
　夫と子どもとの面会交流に関して，離婚後の調停でルールを決めたのですが，元夫はそ
　の面会交流のルールを守ろうとせず，ルールで定めた面会交流の場所から，子どもを勝
　手にどこかに連れて行ってしまったりしています。そのようなことが繰り返され，その
　ストレスで私も子どもも参ってしまいそうなのですが，そのような場合であっても，い
　ったん調停でルールを決めた以上は，元夫に子どもとの面会交流を認めなければならな
　いのでしょうか。
Q44面会交流と子の意思
　離婚調停時に子どもとの面会交流のルールを決めました。しかし，12歳の子どもが父に
　対する拒否感が強く，面会交流を拒否しています。私がそそのかしているわけではない
　のですが，子どもが私の気持ちを汲んでそのように拒否しているのか，子ども自身が父
　を許せなくて拒否しているのか，私にもわからないで困っています。そのような場合で
　あっても，調停で決めた以上，面会交流を行わなければならないのでしょうか。
Q45面会交流と監護親の拒否
　離婚するにあたって，面会交流のルールを決めたのですが，離婚後も元夫と面会交流の
　ために連絡を取り合うことに抵抗感を感じています。元夫のだらしなさから離婚したた
　め，子どもとの面会交流でも私に対してと同様にいいかげんなだらしなさが見えてしま
　うことに耐えられません。少なくとも子どものためには，きちんと約束も守ってもらい
　たいのに，元夫は「面会は権利だ」と主張して，約束を守ってくれません。私は面会交
　流が子どもに過度のストレスを与えていると思うので，面会交流を停止したいのです
　が，いったん決めた以上は停止できないのでしょうか。
Q46面会交流と親の再婚・養子縁組
　離婚して面会交流のルールを決めたのですが，その後に再婚して再婚相手と子どもとが
　養子縁組をし，新しい親子関係を築くべく努力しています。しかし，非監護親が面会交
　流の際に子どもに対して不用意な発言をしたりするため，面会交流のたびに子どもが不
　安定になってしまい，新しい親子関係を築くのが困難になっているように思われます。
　そのような場合，子どもが新しい親子関係を築けるようになるまでは，一時的に面会交
　流を制限したりすること可能なのでしょうか。
Q47面会交流のその他の阻害要因
　離婚した夫が子どもと面会交流をさせろと調停を申し立てたようです。元夫は子どもに
　対して愛情を示したことがまったくなく，まだ2歳である子どもにとっても，元夫が父
　親であるという認識はまったくないように思われます。何をいまさらという気がしてい
　るのですが，もし本当に元夫が子どもに会いたいのであれば，面会交流を拒否すべきで
　はないのかもしれませんが，元夫が私に対する再婚のけん制などを目的として，そのよ
　うな行動に出ているのではないかという疑いも消えません。どうしたらよいのでしょう
　か。
Q48面会交流の請求手続
　子どもとの面会交流のことを決めないで，未成年の子どもの親権者は母の私として，元
　夫と協議離婚したのですが，元夫から子どもと面会させてほしいといわれました。自分
　たちで話し合って決めようとすると，すぐ言い争いになってしまい，話が先に進んでい
　かないのですが，そのような場合にはどうしたらよいのでしょうか。
Q49面会交流と保全処分
　子どもとの面会交流を求めて調停を申し立てましたが，相手である元妻がなかなか話合
　いに応じてくれず，調停が長引いています。審判前の保全処分という制度があると聞い
　たのですが，その申立てをすれば，少しでも早く子どもとの面会交流がなされるもので
　しょうか。
Q50面会交流と強制執行
　面会交流の調停で，話し合ってせっかく面会交流のルールを定めたにもかかわらず，調
　停が終わってしまったら，相手がまったく守ろうとしません。そのために，調停が終わ
　って2か月も経つのに，1回も面会交流が実施されないでいます。そのような場合に面会
　交流を実現するにはどのような方法がありますか。
Q51面会交流に関する準拠法
　国際結婚が増えて渉外的な法律関係が多くなっていると思いますが，子どもとの面会交
　流に関しては，どのような法の適用になるのでしょうか。父・母・子どもの国籍がそれ
　ぞれ異なっている場合には，どこの国の法律が適用されることになるのでしょうか。
Q52面会交流に関する紛争の管轄
　離婚時に面会交流のルールを決めなかったので，改めて面会交流について定めたいと思
　っているのですが，離婚してから元妻と子どもは元妻の故郷に帰ってしまいました。面
　会交流のルールを定めるためには，どこの裁判所に申し立てればよいのでしょうか。
Q53面会交流に関する紛争の国際的な管轄
　国際的な結婚をし，また離婚したのですが，子どもとの面会交流についてルールをきち
　んと定めたいと思っています。どこの裁判所で取り扱ってもらえるのでしょうか。